一、引言
　　
　　2001年8月16日，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），标志着独立董事制度在中国上市公司中开始全面铺开。《指导意见》开宗明义地指出，建立独立董事制度，是为了“进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”。但是，在现有的法律和政策框架内，良好的愿望能否得以实现呢。
　　
　　二、独立董事制度的起因

　　董事会中心主义的公司治理结构的核心仍然是委托与代理关系问题，因此，尽管从表面上看，董事会代表公司全部所有者掌握着任命经理、重大投资、合并、收购等一系列重大公司决策的控制权，但董事多由控股股东或其代表担任，他们实际上听命于内部股东，既使内部股东做出有损外部股东利益的行为。这样的董事会不能有效地代表全体所有者的利益。由此，出现了很多对公司董事会或管理层不信任的法律诉讼案。为了在董事会中建立起对大股东产生抗衡作用的力量，独立董事制度就应运而生了。1977年经美国证监会批准，纽约证券交易所引入一项新条例，要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前，设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。”二十世纪九十年代，《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度，该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。之后，英国于1991年、香港于1993年分别引进了独立董事制度。

　　三、独立董事制度的概念

　　按照美国证券交易委员会的要求，独立董事（Independent Director)是指与公司没有重要关系的董事。重要关系的含义包括重要的个人关系和经济关系。个人关系是指一定时期内（过去两年内）曾任公司雇员，或者系一定时期内担任公司CEO或高管人员的亲属等等；经济关系是指在一定时期内与公司有过一定数额（20万美元）的交易，或者其所在机构系公司重要关联方且发生过一定数额的关联交易，或者与公司存在咨询等服务职业关系等等。因此在理论上讲，他们既不是公司的雇员及亲朋好友，也不是公司的供应商、经销商、资金提供者，或者是向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。
　　独立董事与非独立董事是相对应的。非独立董事是指或多或少地与管理层有着某种个人或经济利益联系的董事，这种联系可能会影响其职责的正常行使。
　　独立董事与外部董事（美国的称谓）或非执行董事（英国的称谓）既有区别，又有联系。外部董事或非执行董事与内部董事或执行董事相对应。内部董事或执行董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员，其在公司治理结构中的监督作用是有限的。内部董事或执行董事以外的董事就是外部董事或非执行董事，其中具有独立性的才是独立董事，不具有独立性的则被称为灰色董事。

　　四、独立董事制度的作用
　　
　　具体地，独立董事主要通过下述途径体现出其积极作用：
　　(1)、有利于公司的专业化运作。
　　独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。
　　(2)、有利于检查和评判。
　　独立董事在评价CEO和高级管理人员的绩效时能发挥非常积极的作用。独立董事相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化的评价程序，从而避免内部董事"自己为自己打分"，以最大限度地谋求股东利益。
　　(3)、有利于监督约束，完善法人治理结构独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用。较之内部董事，这种监督会更加超然和有力。Weisbach的经验研究表明，"外部董事占主导地位的董事会，比之于内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩滑坡时更换经理"。在英美的外部监督模式中，独立董事的这种监督功能就尤为重要。
　　独立董事的监督与平衡己被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本原则。在美国和许多欧美国家，走向独立董事的趋势正日益显著。在美国企业的董事会构成中，外部董事很多，有肘甚至超过一半.如摩托罗拉公司董事会问个成员中有9个已不是股东，均为外聘的独立董事；美林集团董事会由十六位董事组成，其中五位是现任美林集团经营班子的核心成员，另外十一位董事均为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。

　　五、独立董事制度的缺陷
　　
　　从一定程度上讲，我国独立董事制度的引进，就是为了改变监事会监督乏力的状况，保护中小投资者利益。我国上市公司引入独立董事的误区目前上市公司的独立董事往往偏颇于技术型专家，有的甚至是上市公司主要领导拉来的“人情董事”、“花瓶董事”。我国上市公司股权结构极不合理，控制股股东股权比例过高，流通股股东比例低而且分散，国有股股权比例偏高。这就容易带来严重的内部人控制问题，对大股东难以形成有效的制约机制。
　　“中国的独立董事制度是在一个特殊背景之下产生的，并不是自然而然演变来的；而是监管部门迫于媒体、投资者等的压力而推出的，所以说并非一开始我们就有独立董事。”中国人民大学经济管理学院教授周业安在近日一个关于独立董事机制的研讨会上这样介绍说。
　　现行独立董事制度运行中存在着重大的缺陷:
　　（一）独立董事不独立
　　从一定程度上讲，独立董事的独立性，是独立董事制度生存的前提。独立性丧失，独立董事也就失去了存在的价值。但从我国独立董事制度的实际运行情况来看，独立董事的独立性受到严重挑战与质疑，独立董事沦落为花瓶董事。我个人认为，这当中有三方面的原因：第一，中国社会是典型的人情社会，深受中华传统文化的影响的中国人，很难做到绝对的公正，要让其拉破脸皮批判管理层，不太现实。第二，公司内部存在信息不对称，管理层与独立董事不可能均衡地享有公司业务及管理信息，信息不对称最直接的后果就是内部董事与独立董事各自形成独立的利益团体。第三，力量对比悬殊，我国独立董事制度设计中独立董事所占比例较小，不能形成规模对抗内部董事，反而受到内部董事压制，独立性降低。
　　（二）制度运行收效甚微
　　自2001年中国证监会发布《指导意见》以来，独立董事制度已进入中国上市公司治理模式体系达四个年头。从上海普瑞投资公司的调查报告来看，独立董事制度运行以来收效甚微，并没有达到制度设计的预期目的。中小投资者利益保护仍未得到改善，股票回报率偏低，股市低迷，股民对股市缺乏信心与热情。我个人认为，独立董事制度运行效果欠佳，主要受到两方面影响：第一，制度设计上的缺陷使独立董事制度先天发育不良，造成独立董事制度运行受挫，运行中矛盾诸多，导致收效较低。第二，独立董事市场需求性因素不明显，独立董事制度并不是中国公司治理环境的一种必然选择，而是行政权力的一种干涉，一项制度其生存的环境并不成熟而加以引进，必然会遇到更多阻力，好比早产的婴儿要强壮成长，总会遇到更多困难。
　　（三）内部董事与独立董事融合性差
　　从法人利益角度思考，内部董事与独立董事应该是相互融合的，因为公司治理模式的架构总是为了公司利益出发。但是，内部董事与独立董事在实际运行过程中总缺乏融合，主要表现为两种情况：一是独立董事附庸化，即花瓶化。独立董事为内部董事所左右，演化成为内部董事控制公司的合法外衣。二是内部董事与独立董事对峙，形成对峙团体，这里存在这样一种思维逻辑，让监督者与被监督者融合是不现实的，独立董事最大的职能就是监督，自然与内部董事会存在利益分歧。
　　（四）独立董事与监事出现运行冲突
　　根据《公司法》的规定，监事会承担对董事会及总经理的经营管理行为的监督职能，而独立董事的职能也基本相似于此，因此在许多公司里出现监督职能的架构重叠，独立董事与监事之间产生了履行职责的冲突。其实，冲突的产生并非源于制度设计上二者功能的重叠，而是公司经营管理运行中两者对自身定位不明的原因，独立董事在职务性质上是董事，则其职权范围被限定在董事权力范围内；监事在职务上是监事，则其职权范围被限定在监事权力范围内。两者存在职责履行上时间差异，独立董事是通过企业经营决策时的参与实现监督，是事前监督；而监事则是事后监督。

　　六、完善我国独立董事制度的几条建议

　　针对目前我国独立董事制度存在的种种问题,我认为,对于完善我国独立董事制度,应该从以下几个方面入手:
　　（一）明确独立董事的监督职能
　　1、独立董事的“专家”身份应摈弃
　　目前现实中独立董事扮演多种角色，成为企业的智囊，为企业发展发挥专家的职能。这种“泛独立董事”的做法实质上是曲解了独立董事的功能。引入独立董事制度的初衷是保护中小股东的利益，抵制内部人控制，提高决策质量。说明独立董事的本质功能在于监督，而不是“越俎代庖”对公司的全景进行规划。
　　2、明确独立董事的监督职能
　　在前面的论述中提到，我国现行独立董事制度中独立董事背负了太多的专家的职能，背离了其监督职能的设计初衷。应该对其的监督职能予以明确，这样才能符合我国上市公司治理的客观现状的需求。我国上市公司治理结构的突出特点表现为股权结构不合理、监督职能弱化、中小投资者利益受损。著名经济学家吴敬琏教授曾指出，发达市场经济中公司运作的历史表明，公司股权集中度与公司治理有效性之间的曲线是呈倒U形的，股权过于分散与集中都不利于建立有效的公司治理结构。而我国目前的现实是股权集中在短期内不可能得到有效解决，那么只有借助于改善公司的监督体系，提高经营决策质量来达到保护中小投资者的利益的目的。独立董事制度的引进，也正是为了改变目前上市公司监事会监督乏力的现状，基于此，明确独立董事的监督职能，摈弃多重专家身份，给独立董事减负，轻装上阵，才能更好的发挥监督职能的作用。
　　（二）改革独立董事选任机制
　　1、现行选任机制暴露制度设计缺陷
　　尽管国务院出台了“国九条”，并开始着手解决久拖不绝的股权分置问题，但其仍然不能从公司治理本身的层面保护中小投资者利益，因为独立董事选任机制并未更改，制度弊端依然存在。独立董事选任规则并不禁止与公司管理层有社会关系的人担任独立董事，因此，管理层的朋友交际圈则可能成为独立董事；其次，并未禁止与公司有一定比例或数额交易关系的人员成为独立董事；再次，单独或合并持股1%以上的股东提出的候选人，一旦不符合“公司利益”要求，“在一股独大”的体制下可轻易被否决。
　　2.建议采用大股东回避，中、小股东选聘的原则。
　　要使独立董事真正履行监督职能，则应切断其与大股东的联系，由中小股东选聘利益代言人成为独立董事，这样的好处体现在：第一，能更好地保护中小股东利益。由中小股东选聘的利益代言人进入管理层，履行监督职责，能更好地维护中小股东利益。第二，有利于增强独立董事独立性。切断独立董事与大股东之间的联系，有助于增强独立董事的独立性。美国安然公司一夜塌瘫，而其董事会成员中共15名独立董事，3名内部董事，这无不说明独立董事选任必须切断与控股股东的联系。第三，并不会损害大股东利益。尽管独立董事并非大股东利益代表，但其与大股东根本利益一致。即提高经营决策质量，促进公司发展，所以并不存在利益冲突，监督职能的行使只会驱使公司运作更加规范，管理更加科学，而不会损害大股东利益。
　　（三）完善独立性的保障机制
　　1.扩大独立董事比例。
　　相对于发达的市场经济国家而言，我国上市公司董事会中独立董事的构成比例偏低，难以形成规模优势，对抗内部董事，因此有必要扩大独立董事在董事会中的构成比例，使其形成规模效应，制衡董事会内部权力分配。
　　2.购买独立董事职责保险。
　　在国外的独立董事制度运作中，权责规定比较明确，独立董事必须对自己的过失而造成损失承担责任，因此一般会购买保险来降低独立董事从业风险。我国上市公司中独立董事难以独立，有一个重要的因素就在于害怕承担责任，如果用保险的方式加以分担化解，则能消除独立董事后顾之忧。
　　3.改变部分投票规则。
　　多数独立董事不是不愿意履行职责，而是监督力量太弱，多数决投票规则注定了独立董事的声音微小，无法改变董事会的决议。当然，《指导意见》和《若干规定》也改变了一些投票规则，规定了在一些情况下必须经过独立董事投票生效才能实施，但这远远不够，在频繁的日常事务中，独立董事并不享有特殊的表决权，所以绝大多数情况下独立董事难以运用表决权的行使来达到监督制衡的目的。那么只有改变投票规则，我认为，可以从两个方面去设想：第一，赋予独立董事集体否决权，即一项经营决策如遭到独立董事的集体否决，则多数决原则不再适用，该项决策不能通过。第二，扩大独立董事特殊表决权的范围，即在更多的情况下，决策的实施，必须经过独立董事内部一定比例的赞成通过。
　　（四）健全激励制度
　　1.主张制定独立董事指导薪酬标准
　　在前面的论述中已经提到，我国独立董事薪酬差距较大，取决于企业的经营状况及独立董事劳动量的大小。笔者认为，我国独立董事制度仍处于探索阶段，尚未形成市场化的独立董事群体，对于独立董事的薪酬标准，如果由企业自身决定，高额的差距并不利于独立董事制度的发展，因为这种差距不是独立董事能力造成的，而是机遇造就的，所以证监会应给出一个指导性的薪酬标准。
　　2.借鉴国外做法，奖励股票期权或一次性离岗补偿
　　在国外的公司薪酬设计中，有许多企业是通过给予独立董事股票期权或一次性离岗补偿的方式来付酬的。在国外的公司治理模式中，独立董事比例较高，其在公司经营过程中发挥着举足轻重的作用，其工作业绩直接影响企业的经营状况，因此采用这种付酬方式把独立董事的工作质量与公司命运捆绑在一起。这种做法值得我们借鉴，现行上市公司治理中，独立董事工作质量很难衡量，缺乏行之有效的考评机制，用股票期权形式或一次性离岗补偿，则能充分调动独立董事的工作积极性，也能避免独立董事功利的短期行为，将目光放得更为长远。
　　（五）约束机制的构造
　　如何刺激独立董事积极履行职责，提高注意与谨慎义务，这就需要构造一整套对独立董事的约束机制。仅仅依靠独立董事的菩萨心肠是不够的，独立董事违反对公司的忠诚义务和注意义务，或由于主观过错而对错误的决议赞成的，应该承担责任。约束机制的构造，应考虑从行业自律，民事赔偿、行政处罚三个方面思考。
　　1.从行业自律角度
　　可以仿效律师协会制度，成立独立董事协会由其行使对独立董事的管理和惩戒。对于故意或严重过失的，独立董事协会可以根据具体情况给其行业纪律处罚，最高可以处罚终身不得担任独立董事职务。
　　2.从民事赔偿角度
　　让独立董事承担由其严重过失或故意，而造成的损失的赔偿责任。对于这个问题存有一定的争议，有观点认为董事处于董事会内部，属于决策层，而企业经营决策本身就是一种风险博弈，让独立董事承担未知的风险，缺乏依据，违背了企业经营管理活动本身的规律。也有观点认为，独立董事的民事赔偿责任如果限定在故意范围就是合理的，符合权责对应，责任自付的原则，笔者也同意此种观点。
　　3.从行政处罚角度
　　行政处罚是行政权力对企业运营活动的一种干预，促使上市公司良性运作和保护广大投资者利益，在目前的法律框架下，中国证监会享有对独立董事的行政处罚权，但根据《行政诉讼法》的规定，这种具体行政行为属于人民法院受案范围，可以通过行政诉讼获得救济。
　　（六）法律保障
　　对于独立董事制度运行的法律的保障，中国证监会先后出台了《指导意见》、《若干规定》等法规。但是这些法规存有两个方面的不足：一是规定较为粗糙，独立董事的权责规定不明确；二是这些法规效力层次较低，不利于法律的稳定及严肃性。
　　法律保障机制的构造，有学者提出应出台专门的《独立董事法》，以法律的形式对独立董事的选任、权责义务、管理、处罚等作出规定。但笔者认为，我国的独立董事制度发展并不完善，市场孕育并不成熟。亦言之，出台《独立董事法》的时机并未到来，仓促立法，法律预见性功能未能有效发挥，反过来，极有可能因立法不当阻碍独立董事制度的发展。
　　（七）建立独立董事市场
　　在独立董事选聘上，上市企业选聘的对象一般限于名人、学者、专家等，彼此相对比较熟悉。促进独立董事市场的孕育发展。应当借鉴职业经理人市场的建设，促成独立董事市场形成。当独立董事成为一项重要制度进入公司治理结构模式之中时，市场需求便会产生，促成独立董事市场的形成，形成有效的市场竞争机制，使独立董事成为一种职业，优胜劣汰，这样才能不断促使独立董事精英化。

　　七、结语
　　独立董事制度本身存有的缺陷，加上中国特殊的上市公司治理环境，更加使这项制度在发展中举步维艰。改革现行的独立董事制度，加强行业自律和行政监管，完善独立董事制度外部环境和市场机制，才能促使这项制度走向正轨，在上市公司治理中发挥积极重要的作用，有效促进中小投资者利益保护。独立董事制度创设的目的在于弥补监事会的监督乏力，保护中小投资者利益。在我国目前的证券市场上，中小投资者利益遭受侵犯也绝非寄望于独立董事一项制度所能解决。
　　任何一项制度本身都存在着其固有的内部缺陷，或者说是一种内部机制的不协调，独立董事制度亦是如此，实际上许多法律制度的构建正是在构建中受到不断的质疑，在质疑中得到不断的完善。我们只有认清当前的形势,针对独立董事制度本身存在的问题加以改善,用相关的法律法规加以约束,就会使的我国的独立董事制度不再是一个“花瓶”,而是真正的成为完善公司法人治理结构,有效制约公司董事权力,保护广大中小投资者利益的屏障!

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