| 刑法学体系的反思与重构 |
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| 作者：佚名 文章来源：不详 点击数： 更新时间：2007-4-8 1:47:11 |
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学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个子系统。传统的刑法学体系虽然也认为刑法学是实践科学或应用学科，但却由于把活生生的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为法律上的规定而将实践科学等同于注释体系。这种失误导致了传统刑法学分析模式、逻辑结构和思维进路上的严重偏差。
首先，分析模式的浑沌性。这种浑沌性的要害就是缺乏分化。思维科学的研究认为，早期人类群体思维的直观、浑沌性特征，表明原始思维是点的思维；古代个体思维的整体性特征，表明朴素的辩证思维是分化中的点的思维；15世纪下半叶以来个体思维重分析的特征，表明抽象思维是线性思维；19世纪以后，群体和个体思维既重分析又重综合的特征，表明认识单一矛盾的常规辩证思维是面的思维；二战以来，群体思维重系统研究的特征，表明常规的辩证思维已发展到立体思维这一现代形式”[11]刑法学体系分化为刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学，以对刑法学性质和职能的全面认识为前提并以立体思维与之相适应。传统的刑法学体系所表现的浑沌性，从思维方式角度看，就是点的思维、线的思维、面的思维支配着整个刑法学体系，而看不到立体思维的地位。比如点的思维问题。传统刑法学体系给人的最大感受就是，不知道这一体系是立基于立法还是立基于司法，抑或立基于立法和司法之间。实际上，传统刑法学体系把研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚，就是把表现为法律过程的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为一个抽象的点来研究；这个点仅仅是一种立法结果，而这个点之前的立法过程和这个点之后的司法过程都在思维之外。例如，英国学者边沁早就针对犯罪概念指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”[12]显然这是一种立体思维。而我国犯罪概念通说则停留在一个点上，正如有的学者所说，“至多不过是做到了与生活中人们直观形成的犯罪观相照应；而对刑事立法和司法来说，它几乎没有提供任何有意义的信息”。[9]（第3页）近年来，我国学者也主张实现犯罪概念的分化，[13]但由于整个刑法学体系不是立体的，要保持原有体系的协调性，这种主张就难以纳入现行的刑法学体系。再如，罪数论通说将复杂的一罪分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。这一分法同时跨越了立法和司法两个层面，把立法和司法两个层面凝固为一个点，是一种骑墙的理论。事实上，被列为处断的一罪的牵连犯，在立法上也有被规定为一罪的大量例子。点的思维不仅使刑事立法过程被排除在理论体系之外，还使得“刑法理论与司法实践的要求相去甚远，往往是理论上洋洋万言，实践中知所云”，更严重的是使刑法学者的理论思维受到了束缚。[5]（第670页）再如线性思维问题。线性思维表现为思维的割裂性。中国与前苏联的犯罪构成模式都没有反映司法过程，而西方犯罪构成模式都密切关注着司法过程。线性思维广泛存在于我国的立法和司法活动中。例如，刑事诉讼法本来以保障刑法的实施为目的，但在刑法修订的前一年（即1996年）修订刑事诉讼法时，对已在刑法中大量存在的单位犯罪的诉讼程序问题完全忽视了。又如面的思维问题。直接来源于前苏联的我国犯罪构成理论，被认为是一种平面整合的耦合式结构。[5]（第550页）但与此同时，四个犯罪构成要件被认为是一个有机整体。然而，这四个基本要件如何排列，却至少有三种观点，[14]这些观点被不同的刑法教科书所采用，在平面思维的框架内都能自圆其说。这不禁使人发问：四个可以轮流坐庄的基本要件之间的内在有机统一究竟何在呢？反观人陆法系的犯罪构成理论，构成要件该当性、违法性和责任性真正形成了立体结构。众所周知，英美法系犯罪构成体系也是立体的。分析模式的浑沌性，使刑法学体系无法精确清晰地为刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导，尽管我们早就知道刑法学是应用学科。应当承认，传统刑法学尽管强调其应用学科性质，但仅仅是一种注释体系，实际上就是一种司法刑法学，而没有给刑事立法提供什么理论基础和技术指导。事实上，刑事立法实践的研究是一项十分繁复的理论工作，刑法哲学和司法刑法学都不可能对此进行专门研究。英国法学家边沁的大作《立法理论——刑法典原理》就很好地说明了立法刑法学的不可或缺。而且，从某种意义上讲，立法刑法学比司法刑法学更重要，因为没有正义的立法就不可能有公正的司法。侯国云先生关于我国刑法对过失犯罪法定刑的规定历来都缺乏通盘考虑和统一标准的批评意见，[15]也从一个侧面反映了立法刑法学的必要性和重要性。仅就为刑事司法实践服务而言，传统刑法学体系也是令人遗憾的。例如，我国刑法早就有了过失危险犯的立法例（如刑法第332条），只是由于立法刑法学的阙如而在立法上并未把过失危险犯作为一类犯罪作通盘考虑和统一规定，于无意之中偶然符合了过失危险犯的构成，但传统刑法学却一直认为，我国刑法上的过失犯都是结果犯，而没有危险犯，这在各种刑法教科书中成为流弊。刑法领域需要研究的问题本身就是分层分类的，刑法学体系应当有所分工，否则，在司法刑法学中不得不分出精力和篇幅涉及刑法哲学问题和刑事立法问题，结果是什么都想研究，什么都研究不好。传统刑法学是一种平面单质的注释体系，这种体系不可能为刑法哲学的研究提供多大的理论空间，而在狭小的注释体系缝隙中加入某种程度的刑法哲学研究，这种研究就不可能是充分展开的。许多刑法教科书的前面都有关于犯罪本质乃至刑法本质的论述，而这种论述一方面十分单薄，一方面对后面的规范注释几乎排不上用场，于是成了一个沉甸甸的理论装饰物。这种装饰物对整个注释体系往往还产生某种负面导引。例如社会危害性理论，李海东先生指出，社会危害性说上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页
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