| 刑法学体系的反思与重构 |
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| 作者：佚名 文章来源：不详 点击数： 更新时间：2007-4-8 1:47:11 |
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，实质上是人的生存状态发生了质变。马克思曾将人的生存状态归结为三种形态；人的依赖关系是第一种形态；以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态；建立在个人全面发展和他们的社会生产能力成为他们的社会财富基础上的自由个性，是第三大状态。市民社会与政治国家的分化和对立，实质上标志着人的生存状态从第二种形态发展到第三种形态。因为家长制的、古代的（以及封建的）状态随着商业、奢侈、货币、交换价值的发展而没落下去，现代社会则随着这些东西一道发展起来。[23]（第225页）在二元化社会模式下，宪法成为凌驾于国家与社会之上，平衡权力与权利的根本大法。在法治主义的宪政体制下，刑法也具有三种特性：一是刑法不仅反映权力的要求，更以权利为基础和宗旨，刑罚权来源于权利；二是刑法作为宪法的“子法”以及宪法其他子法的“保障法”；三是刑法与其他社会控制手段相分离，刑法表现出谦抑性。因此，刑法哲学关于犯罪、刑事责任和刑罚的基本理念都应从二元化社会模式下的刑法性质展开。我国来自于前苏联的传统刑法观则是建立在一元化社会模式和思维模式上的。例如，强调刑法的阶级性和工具性（刑法被视为“刀把子”），本质上就是认为刑法的正当性根据是权力；将刑法的目的概括为“惩罚犯罪，保护人民”的政治命题，本质上也是认为刑法对权力的保护；将犯罪的本质特征归结为社会危害性，而所谓“社会”即是一元化的社会，“社会”不过是国家的代名词，因此“社会危害性”的底蕴就是对权力的危害；甚至用“孤立的个人反对统治关系的斗争”这样的政治命题代替对犯罪的法学分析，使前述潜台词浮出水面。这里仅以犯罪本质问题为例略论刑法哲学的基本理念。
从历史上看，犯罪本质的社会危害性说是一元化社会模式下的犯罪本质观，也是集权主义的犯罪本质观。一如李海东先生所云，当我们打开19世纪以前的文献，几乎到处都可以看到对犯罪进行政治的、社会的、道德的、宗教的等所谓“实质性”评价。17、18世纪，启蒙思想家开始把犯罪视为对法律权利的侵犯。18世纪后期，德国的刑事司法由于《加洛林纳法典》所规定的犯罪类型之宗教、伦理色彩浓重，致使该法典的解释和适用极不稳定，公民的自由、权利得不到保障。为了防止国家刑罚权过度介入伦理、宗教领域，保障公民的自由和权利，费尔巴哈在1799年开始证明每一个刑法条款后面作为保护对象的个人和国家的权利，从而提出了日后一度成为犯罪本质通说的“权利侵害说”。可见，“权利侵害说”代替“社会危害性说”成为通说，是二元化社会代替一元化社会的必然要求。而中国社会直到20世纪80年代前，一直处于一元化社会模式之下，经济的非市场化、政治的非民主化以及文化的非多元化、个人的非原子化，各种因素相互作用成为中国从苏联直接接受犯罪本质的社会危害性说的终极原因。自由主义思想家哈耶克指出，特定的经济制度与特定的政治制度、文化价值是内在相关的：在经济上选择了真正的自由市场经济，就不可能选择政治上的中央集权，也不可能选择文化上的一元专制主义；而选择了计划经济，必然与政治上的民主主义、文化上的自由主义无法共存。[27]社会危害性说与罪刑法定主义的紧张关系是无法消弭的，相反，社会危害性说与类推制度倒是天然相配的。作为权利之子的刑法学，在苏联和我国变成了权力之子。可见，社会危害性说是以义务为本位的一元化社会模式的产物，在以权利为本位的二元化社会模式下必将消亡。
权利侵害说在成为西方刑法学关于犯罪本质的通说后不久，即被法益侵害说所替代。西方刑法学者认为，用权利侵害说不能完全说明实定法所规定的犯罪，因为有些行为如警察犯、宗教犯罪和风俗犯罪等并没有侵害权利，而仍被规定为犯罪；把犯罪看成是对法益的侵害，则可以解决这一矛盾。法益侵害性说经历了一个从现实论的概念向方法论的概念发展的过程，但方法论的法益观被西方学者逐渐抛弃，因此现在通说概念仍然是现实论的概念。[28]但是，法益侵害说本身有不可克服的理论缺陷：首先，并非所有侵犯法益的行为都是犯罪；法益概念过于抽象，并且范围很难确定。因此，法益侵害说受到许多西方刑法学者的批评。比如，重视理性思辩的意大利刑法学界最终有不少人无可奈何地得出了一个为英美法系所普遍接受的结论：“犯罪的实质是不可描述的。”[29]其实，不是犯罪的实质不可描述，而是描述的方法不对头。笔者认为，社会危害性说、权利侵害性和法益侵害性说有一个共同缺陷：把犯罪的质和本质混为一谈。在犯罪的质的意义上，权利侵害性是科学的。这是因为，权利和义务是法学和刑法学的基石范畴；以权利侵害性描述犯罪的质，是权利本位的法的逻辑结论；权利是与法律行为最为密切的法学范畴；权利侵害说可以将法益侵害说与规范违反说统一起来；用权利侵害性可以解释侵害国家利益和社会利益的犯罪。这样一来，刑法学所关心的犯罪的质就有三个，即权利侵害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。犯罪本质的刑法哲学研究，必须通过对这三个“质”进行系统综合才能得出科学的结论。[30]
其次，关于刑法认识论，哈耶克认为，人类社会发展的路径有渐进理性与建构理性两种观念，前者是“自生自发”的秩序，后者则是“人造的秩序”。渐进理性是自然的、长期的、由社会内部因素促成的并且经过不断试错而形成的合理路径，它绝非个人所能控制与改变，甚至也难以为人类所全面把握。所以，顺其自然是对待社会发展的最好态度。相反，建构理性主义者认为在人类理性的充分性基础上，凭借个人理性，足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑建构社会制度所必须的所有细节。这在哈耶克看来，是一种“致命的自负”。归根结底，自生自发的秩序是最有生命力的秩序，而人为秩序则难以长久生存。因此，哈耶克倡导一种进化论的理性主义。[31]贝卡利亚将犯罪概念的重心放在形式方面，这是刑事古典学派的历史贡献，但却认为对犯罪社会危害性的理论界定与犯罪概念的形式概念之间并上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页
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