【内容提要】西部开发中应通过少数民族自治地方的刑事变通立法来解决民族习俗与国法之间的矛盾，注意把握少数民族刑事立法变通权的依据、指导原则，对相关的刑法条文作必要变通。
　　1999年底，中央提出了西部大开发战略。西部是我国最主要的少数民族聚居区域，在西部的10个省、区、市中，包括3个少数民族自治区、27个自治州、68个自治县，世代居住着38个少数民族近5000万人。西部大开发战略的实施，必将为加快少数民族地区的发展，促进各民族的共同繁荣、共同进步创造空前的机遇。然而，不容忽视的一个问题，西部少数民族地区由于历史、地理等因素的影响，民族风俗习惯及文化传统等仍有着深厚的社会基础和群众基础，在社会生活中仍发挥着极大的作用。少数民族的风俗习惯及生产、生活方式中，有一些与我国刑法存在着差别甚至矛盾，即某种行为被刑法规定为犯罪，应受严厉制裁，但少数民族的习惯认为该行为不是犯罪或者罪轻。国法与习俗的矛盾，常常使少数民族地区的司法机关左右为难。随着西部开发的深入，西部与东部交流的日益增多，少数民族风俗习惯与国家法律冲突的情况将越来越多、越来越明显。如何平衡市场经济统一法制的要求与各民族保持自己风俗习惯的宪法权利是迫切需要解决的问题。本文即着眼于从刑法学角度探讨我国刑法如何与少数民族地区的风俗习惯协调的问题。
　　一、实践中的解决途径及评价
　　在刑法与少数民族习俗的协调方面，许多少数民族自治地方采用的主要方法就是变通司法和直接以政策为依据办案。所谓变通司法，是指民族自治地方的刑事司法机关在贯彻执行刑法的过程中，依据当地少数民族的实际情况作出适当的变通处理，如对于一些刑法规定为犯罪的行为，司法实践中一般不采用法律措施进行处理，对于一些应当给予刑罚处罚的行为，一般从宽处理[1](P.56)[2](P.26)。在司法实践中对刑法进行变通适用的作法，由于社会效果好，因此在民族自治地方比较普遍[3](P.183)。支持这种作法的人认为，这种作法是民族自治地方自治权的体现，可以很好、也更及时的解决法律冲突问题[3](P.180)，有利于保持少数民族地区的安定团结。所谓以政策为依据办案，是指司法实践中，司法工作人员依据1984年党中央提出的对犯罪的少数民族公民，要坚持“少捕少杀”、“在处理上一般要从宽”（简称“两少从宽”）的刑事政策，认为对少数民族犯罪分子的处理，同罪行和认罪态度最相类似的汉族犯罪分子的处理相比较，一般要适当从宽，并要坚持少捕少杀[1](P.20)。
　　那么，应如何评价上述解决方法呢？无论是变通司法还是依政策办案，都是在刑法实施阶段对刑法的变通适用，不能否认这种变通对维护少数民族地区的安定团结的积极作用，但是，笔者认为，这种作法于法无据，实质上是在刑法所确立的严格罪刑标准之外由司法人员另外树立了一套罪与非罪、罪轻与罪重的标准，其出发点虽是好的，但违反了罪刑法定这一刑法基本原则，导致本应由立法机关行使的确立罪刑标准的权力转到司法官员个人手中，是司法权对立法权领域的不适当侵入，而且这种做法只停留在经验阶段，尚缺乏统一的尺度，难以正确把握，在少数民族自治地方的司法官员素质参差不一的现实情况下，难免会出现量刑畸重畸轻的现象。再则，在司法实践中对刑法的变通实施并非是行使民族自治权的体现，而是滥用权力。根据我国民族区域自治法第4条的规定，民族自治地方的自治机关可以根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律政策，其中包括变通实施刑法的权力。然而，应当明确的是，民族自治地方的刑事司法机关并不属于自治机关，因而并不享有变通实施法律方面的自治权，其在司法过程中对刑法所做变通是违法的。
　　笔者认为，目前在实践中通行的变通司法、直接依据政策办案，都与社会主义的法治精神相悖，不应提倡。
　　二、民族自治地方对刑法的立法变通权
　　刑法与少数民族风俗习惯及生产、生活方式的矛盾，应通过行使民族自治地方的刑事立法变通权的方式，即由自治区或辖有自治州、县的省级人民代表大会根据民族的特殊情况，结合党和国家的民族刑事政策并吸收司法实践中总结的经验，对刑法作出变通规定，将依据民族习俗或者生产、生活方式不应作为犯罪或者应给予较轻处罚的行为，以法律形式作出明确具体规定。以立法变通的形式解决民族刑事习俗与刑法间的冲突，将原则化的民族刑事政策上升为操作性更强的具体法律规定，更符合社会主义法治精神。
　　（一）立法变通权的依据
　　1.法律依据。我国宪法第116条以及民族区域自治法第19条均承认民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定单行条例，刑法第90条也规定，民族自治地方不能全部适用刑法典的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。根据上述法律规定，在解决民族习俗与刑法的冲突时，应当将基本着眼点放在民族自治地方对刑法的立法变通上，以法律的形式而非直接依据民族习俗、生产生活方式来解决冲突，以避免执法上的混乱。
　　2.事实依据。法律是一种调整社会关系的行为规则，而社会关系是复杂多样的，法律规范不可能将其全部包容，所以法律所提供的行为规则是一般、普遍的，而非绝对的。对于不同地域或者不同的人，因为具体情况不同，这一行为规则就存在变通的可能。我国少数民族地区与一般汉族地区相比，大多生产方式落后、自然地理条件恶劣、交通闭塞、居住地偏僻、分散、教育文化水平低，这种状况导致少数民族群众中文盲半文盲率高、法盲多，国家法律在少数民族地区的普及以及国家司法权力对少数民族的影响有限，法律运行机制不畅，而各民族在历史发

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