| 论海上货物运输中的无单放货 |
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| 作者：佚名 文章来源：不详 点击数： 更新时间：2007-4-8 1:48:12 |
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本违约”，即当违约行为的性质严重到触及合同的根本，则违约方不能援引合同的免责条款来保护自己。香港杨良宜先生也曾认为无单放货构成根本违约，应适用普通法的六年时效[20]。实践中，也曾有法院将无单放货视为根本违约，直接适用侵权法处理。但是由于“根本违约”理论只是一个学说，本身难以有确切的标准去衡量，在1980年英国上议院Photo Productionltd.v.Securicor Transportltd.案被推翻了[21]。现在持侵权说观点的理由多为：提单为物权证券，它的交付无异于实际货物交付，对它的持有就如对货物的拟制占有，提单物权凭证功能的最终兑现当然得由承运人履行凭正本提单交付货物的义务来保证。若承运人“无单放货”，则构成了对提单持有人所拥有的物权的侵害，当属侵权行为。
3、“侵权与违约竞合说”：认为提单兼具物权和债权性质。提单持有人不仅可以基于物权的物上请求权效力要求承运人返还货物或承担损害赔偿的侵权责任，还可以基于运输合同或提单的债权性质，要求承运人承担违约责任[22]。这一观点是目前理论界较为普遍认可的。杨良宜先生在《无提单交货》一文中明确提出，无单交货所产生的法律后果是，无单交货者要承担两种潜在的法律责任：一是提单下的合同责任，二是侵占责任[23]。
4、“例外侵权说”：这是我国目前司法实务界较为认同的观点。即认为提单的性质决定其诉因为合同纠纷，仅在承运有欺诈时，无单放货才构成侵权[24]。理由是提单立法确立了船货双方最基本的权利义务，除非承运人增加其责任，否则有关立法条文将自动并入提单，与当事人约定的提单条款一样是当事人双方意思自治的产物，从而决定了船货双方因提单关系而发生的纠纷属于合同之诉而非侵权之诉。
以上四种学说是当前关于无单放货责任属性的具有典型意义的四种学说。但依笔者之见，均有失偏颇，不够严谨和全面。笔者认为，无单放货表现形式的多样性及提单所具有的特殊功能及其集物权凭证和债权证券于一身的属性决定了其行为不能统一定性，应根据具体情况从逻辑上可能构成的责任属性上加以分析：
（一）当提单持有人不是托运人时：
1、提单持有人可以诉承运人：
诉因一：“违约”：提单持有人诉承运人违约的前提条件是二者之间存在合同关系。但目前的几种学说均有其无法解释之处：
1）法律规定说：该说认为收货人取得权利乃基于法律规定，收货人取得权利时，托运人权利处于休止状态，故承运人无单放货是因不履行法律规定产生之债中的债务所致，宜视为违约行为[25]。此说显然违背了违约责任的前提即必须有合法有效的合同存在，依法律规定而生之债自然不会产生违约责任。
2）默示合同说：该说认为托运人以外的提单持有人与承运人之间的关系是独立于承托双方之间的运输合同之外的一种新的运输合同关系，是基于法律规定产生。该说置当事人合意于不顾，并混淆了合同之债与因单方行为产生之债的异同性。
3）代理说：该说认为运输合同是承运人和收货人订立的，具体签订合同的托运人只是代理收货人行事。实际上，这种情况仅适用于记名提单和FOB合同[26]。
4）第三人契约说：现在较为流行的观点是：当托运人和收货人不是同一人时，托运人是为收货人利益订立运输合同。
但仔细分析就会发现此说并不能成立，依利他合同的效力，收货人权利义务完全取决于承托双方的约定，而且收货人的权利受承运人对托运人的一切抗辩的对抗，这不利于保护收货人的合法权益，也不符合凭清洁提单即可向承运人提货或索赔的原则。
5）让与说：该说认为，提单的转让即意味着运输合同的让与，收货人则承受了原承运人和托运人之间的运输合同关系，但依债权让与理论，让与人应就此退出债的关系[27]。而实际上托运人与承运人之间的运输合同关系并不因此解除，且收货人受让的权利义务可能与托运人不同。英国1845年Thompson V.Doming案的判决指出：“没有什么能证明提单在任何商业习惯下可以转让合同，提单只转让物权，不转让合同。”[28]
依笔者之见，提单的债权证券属性，决定了承运人与托运人之外的提单持有人之间形成的是一种独立于承托双方之间的运输合同以外的债权债务关系，此关系是提单行为（证券行为）发生，自提单签发时产生，到提单注销时结束。它的行使或处分通常是通过对提单的占有或转让进行。由其债权证券的无因性提单持有人权利不受托运人权利缺陷的影响。而提单转让不同于合同转让，故提单背书转让也不必通知承运人，提单持有人取得提单即取得权利。依其文义性，提单持有人权利的性质和内容不同于托运人，提单在持有人手中是“最终证据”。因此提单的转让产生两种效力：（1）权利转移效力。受让人取得提单后取得提单所表彰的债权请求权及对货物间接占有的权利；（2）资格授予效力：受让人取得提单权利，不因转让人无此权利而受影响。因此，《海商法》第78条“承运人同收货人，提单持有人之间的权利义务关系，依提单的规定确定。”即是提单债权效力的体现。
诉因二：“侵权”
在这里首先应明确两个问题，一是前文已述的提单物权凭证并不表彰所有权，当提单在收货人手中时，货物的所有权可能由于买卖双方在合同中约定了“所有权保留条款”而仍归托运人所有。在信用证条件下，银行在收货人未付款赎单时，对提单享有的是质权。二是“侵权行为”的含义按通说是不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任的行为[29]。此侵权行为的客体应是物权、知识产权、人身权等支配型权利。因而那种认为侵权之债存在的前提是索赔方在侵权行为发生时必须享有提单下货物所有权的看法是错误的[30]。占有权亦是物权的一种，只要能够符合侵权行为的四个构成要件，提单持有人上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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