| 论海上货物运输中的无单放货 |
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| 作者：佚名 文章来源：不详 点击数： 更新时间：2007-4-8 1:48:12 |
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副本提单加保函提货已成为较为普遍的做法。83年外经贸部的通知肯定了凭副本提单加保函提货的做法，这对于缓解港口压力，减少船舶延滞，加速货物流通起了重要作用，有人认为“保函是贸易与航运之间的润滑剂”[36]。但是近年来有关保函的纠纷屡见不解，加之我国《海商法》对保函的问题未加以规定，使得人们对此问题争执不休。
（一）无单放货人保函的性质：
保函是保证人单方面出具给承运人的文件，属于要约，承运人接受保函并实施无单放货行为构成承诺，构成了担保人与承运人之间的担保合同，是一种保证赔偿协议。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”无单放货保函的主要内容就是保证人保证承担无单放货给承运人带来的责任，补偿承运人因无单放货造成的损失。因此，无单放货保函应属于保证合同。
（二）无单放货保函的效力——对“善、恶意”标准的质疑：
关于无单放货保函效力，长期以来，最有代表性的观点是根据保证人的善意、恶意划分：恶意保函无效，善意保函只在相对人之间有效[37]。目前在理论界和海事审判实务中十分流行，主要是受《汉堡规则》第17条第2、3款的影响[38]。
然而这种观点在实践中并不易操作，善意、恶意的标准很难掌握。而且未对保函的保证合同性质予以应有的关注。曾有一种观点认为，根据《担保法》第5条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因无单放货行为本身缺乏法律依据，属违法行为，故作为其担保合同的保函亦应无效[39]。这种观点认为，认识到了应从保证合同的从债务角度去探究保函的效力问题，但却不能成立。
首先，无单放货保函所担保的并不是合同之债，不是无单放货行为本身。无单放货行为产生了两种债的关系，一是承运人和正本提单持有人之间的违约或侵权之债，二是承运人和无单提货人之间的债权关系。依笔者之见，二者之间应属“不当得利”之债。道理同前文所述，无单提货人的行为均符合不当得利之债的构成要件。且二者之间只能构成不当得利关系，无单提货人与承运人间无合同关系，不可能是违约关系，无因管理之债亦无从谈起，承运人放货应属自愿行为，构不成对其权利的侵害，因此也不可能构成侵权行为之债。
其次，虽依《担保法》第5条，担保的主债应是“主合同”，但《担保法司法解释》第1条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定有效。”这一规定将担保的“合同”突破为“债权”，符合当今物权法发展的趋势，因此，无单放货保函所担保的是不当得利之债这一规定具有法律依据的。
明确这两点之后，无单放货保函效力首先应看其所担保的不当得利主债是否有效，如主债无效，则保函必然无效。承运人有权向无单提货人主张不当得利之债，故主债应有效。其次，看保证人有无欺诈行为，依《担保法解释》第41条：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”
因此可以得到结论，一般情况下如无单提货人与承运人之间的不当得利之债有效成立，则保函有效，在存在保证人欺诈的情况下，承运人可主张法院撤销此保证行为。
（三）无单放货保函的独立性扩张趋势——见索即付保函
近些年来，在国际货物买卖合同中，见索即付保函得到广泛应用，它的产生是为了限制保证人滥用主债无效行为作为抗辩理由。它的根本原则之一是保证独立于基础交易，并且独立于保证人和受益人的关系[40]。美国银行因不能签发保函，遂采用“备用信用证”的称呼[41]。
在无单放货中，保函提供人与承运人约定，如果承运人遭到正本提单持有人索赔的声明文件后，将其提交给保证人，如符合见索即付保函的要求，保证人即应付款给予承运人。这便使保函效力独立于主债，强调了当事人的意思自治，这和我国《担保法》第5条的规定相吻合，“担保合同另有约定的，按照约定。”
五、无单放货的解决途径
（一）目前人们对无单放货问题解决途径的建议：
1、使用海运单：海运单是证明海上运输货物由承运人接管或装船，且承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流转的书面运输单证[42]。由于海运单不可流通，不代表货物所有权，从而防止了提单在流通转让中可能出现的欺诈，同时减免了流通过程，使收货人能即时提货，适应当前船速快，单证跟不上的现实，从而解决了由此而产生的无单放货问题[43]。
2、采用电子提单：它是一种利用电子数据交换系统对海上运输中的货物所有权进行转让的程序。国际海事委员会制定的“电子提单规则”第9条规定：“……交货时，只要收货人出示有效文件，经承运人核实后即可放货。物权所有人凭承运人给予的密码向承运人发出交货指示，承运人凭该交货指示放货。”[44]
3、出口方企业尽量签订CIF或CFR合同：2001年2月对外贸易经济合作部发布了《关于规避无单放货风险的通知》，指出，目前有60%—70%的FOB合同中货运代理人与进口商串通搞无单交货，使我国出口企业货款两空。因此，建议外贸企业在签订出口合同时应尽量签CIF或CFR，力拒FOB合同。
（二）对以上建议的评价及对无单放货解决途径的看法
海运单等非物权凭证单据在当前海上货物运输中已广泛应用，与传统的提单相比确实有不少优越性。但是提单在货物运输途中的流转作用仍是海运单所无法替代的。有人把证券制度和公司制度称为近代资本主义的两大基石，提单的发展正好符合了权利证券化的趋势。因此，从鼓励贸易流转角度看，只能是二者并存，完全以海运单取代提单并不可取。
采用电子提单，货物所有权人通过承运人发出的密码予以 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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