| 论内幕交易罪的行为样态及立法完善 |
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| 作者：佚名 文章来源：不详 点击数： 更新时间：2007-4-8 1:49:14 |
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种消极的行为方式，其并未进入到交易领域；其次，行为人利用内幕信息进行交易，危害性不仅仅在于行为人违反了公平竞争的原则，获得不正当利益或使自己避免了损失，更重要的是破坏了证券交易的正常运行秩序，甚至引起价格和交易量的异常波动。而不买或不卖的行为只是行为人自己避免了可能遭受的损失，只存在受益人即行为人本身，证券市场并未受到不良影响。最后，从司法实践的角度来看，对不作为方式定罪的可行度较低，因为行为人没有买入或卖出证券的积极作为，很难判断其是否利用获知的内幕信息改变了投资的主观决定，证明难度较大。因此，内幕交易罪中的“利用”仅限于积极的证券交易行为。
（2）泄露内幕信息
行为人泄露内幕信息，是指行为人将处于保密状态的内幕信息公开化，通过明示、暗示、书面或口头等方式，透露、提供给不应知悉该信息的人员，使信息受领人利用内幕信息买卖证券。该行为既包括公开范围上的泄露，即将内幕信息告知不应或无权知道该信息的人员；也包括时间范围上的泄露，即在保密期届满前解密，让可以知悉或有权知悉的人员提前知悉。泄露的内容是使受领人得知可以作为证券交易依据的内幕信息的全部或主要事实，如果只是透露一点风声，不能作为受领人进行证券投资依据的，就不构成泄露行为。泄露内幕信息包括“泄密”和“再泄密”两种行为方式。其中，“泄密”是指第一类内幕人员直接将其掌握的内幕信息泄露给第二类内幕人员；“再泄密”，是指第二类内幕人员在获取内幕信息后，又将该内幕信息泄露给他人。“再泄密”行为往往在传播面广泛的内幕交易中扮演重要的角色。如美国自1934年证监会成立以来最大的“IBM收购莲花公司内幕交易案”中，涉及的24名被告中只有一名直接来源于泄密者劳伦•卡双乐，最远的被告离劳伦相隔6层之远。之所以将泄露内幕信息作为犯罪处理，原因在于与直接买卖证券相比，虽然泄露者本人不一定有直接的证券买卖行为，但通过为他人提供内幕信息，间接地参与了证券交易，而且泄露内幕信息的行为对证券市场、投资者及发行人所造成的损害，往往更为严重。因为，内幕信息的知悉人员一般人数较少，财力有限，买卖证券数量不会太大；而泄露内幕信息则可能在受领人之间辗转告知，使得参与证券买卖的人数和交易量剧增，从而引起严重后果。
如前面所谈到的，非内幕人员获取内幕信息的手段包括积极地主动获知和消极地被动接受，因此，有的学者提出，对于主动积极获取内幕信息的非内幕人员，负有不得利用该信息并保密的义务，泄露内幕信息按本罪处理；对于消极的内幕信息获取者，不存在着承担保密义务的问题，因而不应当认定为本罪。（8）笔者认为，不管非内幕人员是积极还是消极地获取内幕信息，其泄密行为均构成本罪。首先，从承担保密义务的责任来看，并不以行为人获取内幕信息的方式是积极的或消极的为划分手段。不应知悉内幕信息的人员从获取内幕信息的那一刻起就应承担保密的义务，因为不管其获取内幕信息的途径怎样，最终的结果是得知了内幕信息的内容。其次，从泄露内幕信息引起严重后果的因果关系来看，直接原因在于行为人的泄密，如果没有行为人的泄密行为，就没有其后一系列的严重后果。最后，从行为人的主观故意来看，虽然行为人并非积极、主动地获取内幕信息，但是其在明知是内幕信息之后，而故意泄露给他人，主观恶意程度与其他泄露者并无不同。因此，行为人得知内幕信息的方式是积极或是消极与否，并影响行为人构成泄露内幕信息罪。
（3）建议他人
“建议”行为是指行为人在其获知的内幕信息的基础上建议他人进行证券交易的行为，如提出交易时机、交易证券种类、交易证券的价位、交易量的大小等，他人根据其建议进行了相关证券的买入或卖出。从建议行为的行为特征来看，首先，区别于正当的证券交易咨询或推荐意见，虽然两者的行为要素都包括对证券市场的发展、变化的态势尤其是证券市场价格的走势进行判断、评论、对比、分析以及做出预言性的估价，但建议行为利用的是其掌握的未公开的内幕信息，而后者运用的是公开的信息和资料；其次，建议行为是一种纵使或促使他人进行相关证券交易的行为，被建议者或者根本没有交易证券的意图，或者没有交易该种证券的意图，或者在交易量和交易价格上不确定，行为人的建议起到鼓励、推动和指导的作用；最后，从建议行为导致的结果来看，是借他人之手进行证券交易的行为（当然，不排除建议者自己也交易行为），扩大了利用内幕信息进行证券交易的范围，对证券市场造成更加严重的破坏。
虽然学者们在建议的行为特征上达到了共识，但对于建议的内容是否要求将内幕信息的具体内容告知被建议者，却有不同的主张。如有的学者认为，建议的内容应包括内幕信息的内容。（9）有的学者则持否定意见，认为相当一部分内幕人员为规避法律，不是将内幕信息直接告诉其亲友，而是仅仅对其亲友所进行的证券交易行为提出倾向性意见，由于行为人职务或地位的特殊性，使得行为人根本无须说明其提出这一建议的理由，其亲友也是心领神会。（10）笔者赞成后一种观点。首先，知情人员利用已知的内幕信息，建议他人交易证券的行为落脚点不在于是否告诉被建议人内幕信息的具体内容，而在于行为人确实利用了内幕信息，而被建议人也确实按照其建议进入了证券交易领域，买入或卖出该证券，这样就构成了一个完整意义上的内幕交易行为。其次，从司法实践方面看，有些专业性较强的内幕信息对证券市场的影响往往需要一个认知的过程，被建议人即使得知内幕信息的具体内容，一时也很难做出判断。行为人常常是直接做出如何买入或卖出的明示或暗示的建议。因此，对于此类虽然没有明确告知内幕信息具体内容，但实质却与告知信息具体内容产生的结果无异的行为也应认定为内幕交易。
（4）短线交易
短线交易是一种推定的利用内幕信息在特定时期内进行证券交易的行为。其时间限制通常规定为6个月，这是由证券市场的信息消化能力和上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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