引言
　　（注：参见Robert  A.Gorman  &  Jane  C.Ginsburg:Copyright  for  the  Nineties,the  Michie  Company  
Law  Publishers,1993,.p.720。）它的基本含义是：著作权不保护思想，而只保护思想的表达。这一学说被认为体现了著作权保护的根本性质，因而获得了国际性的认同。（注：据笔者观察，中国学者在理解并使用“思想／表达二分法”时尚存在一个与翻译有关的分歧。有学者将"idea"译为“创意”。（参见寿步：《计算机软件著作权保护》，清华大学出版社1997年第1版，第25-29页。）译者认为，“创意”是“思想”中的特定部分——“创作的思想”、“独创性的思想”、“创造性的思想”。这样翻译的考虑是为了避免将"idea"作“思想”解时所带来的所谓专利法上的“思想悖论”，即“专利法保护‘思想’又不保护‘思想’”。笔者基于下面几点认为"idea"译作“思想”较为合适。首先，“独创性”不是"idea"不受保护的原因，但是"expression"受保护的条件。著作权法不保护“独创性的思想”，也不保护“非独创性的思想”。对于著作权保护什么这一问题，宜表述为“作者的思想（独创的或非独创的）的独创性(originality)的表达”，而非“作者的独创性意念的‘表达’”。其次，所谓的专利法上的“思想悖论”其实并不存在。专利法同样不保护思想(idea)，它所保护的是对思想的应用(application)，即体现为产品、方法或其改进的被称为“发明”的东西。这在各国立法中都是一致的，英美学者所撰写的教科书及专著也说明了这一点。（参见Arthur  R.Miller  &  Michael  H.Davis:Intellectual  Property,West  PublishingCo.1983,pp.18-19;W.R.Comish:Intellectual  Property:Patents,Coppyright,Trade  Marks  and  Allied  Right,
Sweet  &  Maxwell,1996,pp.176-185.）第三，在不保护思想这一点上，著作权法与专利法是一致的，它们之间的区别在于：前者保护思想的表达，后者保护思想的应用。因此，本文选择“思想／表达二分法”这一与英文原意直接对应的表述。）如同文学创作中的爱情主题，思想／表达二分法贯穿于著作权保护的始终。与思想／表达二分法紧密联系，如何认识作品中的“表达”是一个十分复杂的课题。（注：我国知识产权学界对“作品”与“表达”的关系有不同的看法。例如，有学者认为，“表达”与“作品”这两个概念的关系是等价关系。参见寿步，前注[2]引书，第18-20页。本文认为，作品与表达不同；作品包含了表达与思想两部分，“作品”上位概念，“表达”是下位概念。这一观点将随着本文的展开而得到说明。）在著作权实践中存在着受保护的表达与不受保护的表达之分。在对作品中的表达进行分析时，还涉及著作权法中的其他重要学说，如“思想与表达的融合”(the  merger  of  necessary  expression  with  the  idea  expressed)、“通用元素”(scenes  a  faire)以及“公共领域”(public  domain)等。同时，在比较作品之间的表达时，需要使用一定的方法以确定作品的表达之间是否存在所谓实质相似。本文以两组四个具有典型意义的美国著作权判例为线索，考察上述著作权法中的基本理论问题，对确定作品中的表达与作品之间实质相似的方法及相关的理论问题进行分析与评价，以就教于学界同仁。
　　两组判例
　　这是两组表面上案情相似但判决相反的判例。两组判例所涉及的作品特征有别，一为传统的文学艺术作品（戏剧与电影），一为新型的被视为文学作品的计算机程序，前后相距达半个世纪。尽管如此，它们反映了著作权保护的一些基本问题，这些问题在计算机网络技术对作品的形式及其保护带来极大影响的今天同样存在。
　　第一组是20世纪30年代由同一位法官审理的同样是发生在戏剧作品与电影作品之间的著作权判例。（注：即“尼科尔诉环球电影公司”（Nichols  v.Universal  Pictures  Corp.,45F.2d  119(2d  Cir.1930)与“谢尔登诉米特罗－高德温电影公司”(Sheldon  v.Metro-Goldwyn  Pictures  Corp.,81  F.2d  49(2d&

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