（三） 再谈护法运动有没有合法性

    容先生指摘笔者“掩护护法运动真相”，把“护法说成‘非法’，毁法当作‘合法’”。其论据慨括起来有两点：一是北洋军阀违法，所以孙文“护法”是合法的。二是护法得到一些名人和地方的支持。

    北洋军阀当然有大量违法的言行。拙作提出的第一个问题就是“法治的障碍”，然后用整整一节的文字（约占全文四分之一）评论北洋军阀及有关问题。其中写道：

    “风浪更主要的根源在军人干政……在各种因素汇合下，这些武装力量没有改造演变为对国内政治纷争保持中立的现代国家军队，反而在私利驱动下，进一步堕落为大小军官争权夺利的工具，成了民国时期政治恶化的主要因素……这些督军和政客们互相勾结，纵横捭阖，把袁世凯逝世后的中国弄得鸡犬不宁”。

    具体说到张勋复辟后的状况时，笔者的判断是：“诚然张勋逃跑后维护民主与法治的斗争并没有结束，可是，这时的争议已转入政治和法律领域。冯国璋代理大总统，符合《临时约法》。段祺瑞出任国务总理及其他各部总长的任命，在张勋复辟的紧急状态下可以理解，但依法仍‘须得参议院之同意’。北京政府决心绕过旧国会，重新召开临时参议院，修改国会组织法和国会议员选举法，成立新国会；而孙文等人则坚持要重开1913年选出的旧国会。围绕合法与非法之争，纵横捭阖，枪炮与笔墨并举，历时 5 年以上。北方军人政客固然干了很多践踏法治的勾当，南方诸人也很难说是法的守护神。历史已经证明，要实现建立法治国家的神圣目标，决不是兵戎相见所能解决的问题。”

    这个结论包含三点不容忽视的意思：

    1．双方都践踏了法治。
    2．双方都在设法确认本身的合法性。
    3．建立法治国家的目标不是兵戎相见所能实现的。

    第一、 第三两点是无法涂改的历史。那么，在寻求合法性方面，两者的状况如何？

    如何确定一个政权的合法性？在现代社会，只有两条标准：1.通过定期的选举，由公民通过法定程序授予和确认。2.切实保障了公民的权利(自由)、改善了生活环境，这个政权的施政得到公民的认可。在一个政权丧失合法性而又无法通过正常程序变更的状态下，有可能爆发革命。但这个革命有没有正当性，归根到底还是要通过上述两个标准去验证。

    容先生说：“袁文只字不提冯国璋曾支持袁世凯解散国会，撕毁《临时约法》，代总统后，仍拒绝恢复国会，更侮蔑为‘祸国殃民’；也无只字提及段祺瑞是督军团迫黎解散国会的幕后策划人，当总理后又顽固地拒绝恢复《临时约法》及据此法选出的国会。”说冯、段有违法言行，随便找本教科书都可抄上几段。问题是能否根据这些材料，就可证明北京政府没有法理依据，在广州成立军政府合法呢？

    这牵涉到程序公正和实体公正这个法理问题。现代法学确认程序公正优先。既然冯国璋是依法出任代总统的，这就表明北京政府继承了原有的法统，国内大部分省区也因此依然承认这个中央政府；外国也承认它的合法存在。

    为摆脱国民党控制旧国会的局面，梁启超出了一个馊主意，援引《临时约法》由各省区派出代表组成新的临时参议院，修改《国会组织法》、《参议院议员选举法》、《众议院议员选举法》，然后重新选举，成立新国会。冯国璋、段祺瑞把这些主意一一付诸实施，除参加护法的五省和正在打仗的两湖和陕西外，大部分省区进行了选举。但除了选举中大量贿选等不法行为外，《临时约法》明确规定“参议院于国会成立之日解散”，在国会已经依法产生后，重新召开临时参议院的法律依据就成了问题。

    不过，民主体制本身包含着强大的纠错机制。即使与真正的民主政制相距甚远的北洋政府，既然它不敢公然废弃《临时约法》，仍然援引它作为修改政制的依据，并力图通过选举去确认自己的合法性，恰恰证明拙作的论断：“这时的争议已转入政治和法律领域”。如果孙文及其支持者有足够的见识和民主素养，不选择武装割据的方式去同违法的对手斗争，既可保持社会稳定，加速经济发展，培植强大的中产阶级，为民主政治建立更加稳固的基础，又可通过批判、揭露种种违法行为提高全国人民的民主、法治意识，从而为通过合法途径纠正谬误创造良好条件。与此同时，中国人可以少受很多战乱带来的苦难。说得更远一点，则十年后的国民党的专制统治可能不会出现，中国的民主、法治的曙光早已显现。

    孙文也在寻求他的行动的合法性。他的招数有二：一是冀图把已辞职的大总统黎元洪抢到手，宣布复位，从而剥夺冯国璋代理总统的法律依据。可是，这一招因遭到黎氏坚决拒绝而无法实现。

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